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Covid-19 : Les chefs d’entreprise doivent-ils craindre de reprendre leur activité ?

Par Bertrand Nouel,
le lundi 11 mai 2020

La reprise d’activité peut légitimement faire peur aux chefs d’entreprise, compte tenu des obligations que leur impose le droit du travail en matière de sécurité et de santé, et des conséquences que peuvent entraîner des contaminations dans leur personnel. Ce d’autant plus que le problème est rendu très complexe par la diversité des situations et la multiplicité des textes juridiques. Nous allons tenter de passer en revue les risques que ce chef d’entreprise prend, suivant les différents cas de figure.

En résumé, les risques encourus par les entreprises et leur chef sont nombreux et graves :
- éventualité d’avoir à cesser leur activité ;
- risque d’avoir à payer des dommages-intérêts à des salariés victimes du non-respect du droit du travail (y compris pour le préjudice d’anxiété nouvellement reconnu (!)) ;
- risque d’exercice du droit de retrait ;
- risque pénal ;
- risque de classement du Covid-19 en maladie professionnelle (ce qui est quasiment acquis pour les « soignants ») avec les conséquences sur le taux de cotisation.

Les sanctions des mesures exigées par le Code du travail

La cessation d’activité

Le Code du travail, articles L.4121 et s., dispose de façon générale que « l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ». Ce sont ces articles qui ont servi de base à la justice pour condamner récemment Amazon et Renault à cesser leur activité dans des conditions qui ne peuvent que soulever la réprobation (voir ci-dessous encadré 1). Le chef d’entreprise prend donc le risque que la justice – si elle est saisie – le contraigne à cesser son activité, éventuellement sous astreinte, aussi longtemps qu’il n’aura pas satisfait aux mesures ordonnées par le tribunal.

Encadré 1. Les décisions de justice paralysantes

Nous faisons ici référence aux décisions Amazon et Renault. Elles ont été rendues en référé (procédure d’urgence) sur la base d’un « trouble manifestement illicite ». Le trouble est d’abord loin d’être manifeste (dans l’affaire Renault, la seule CGT, par ailleurs minoritaire, a saisi le tribunal, contre l’avis de tous les autres syndicats représentatifs !). Surtout, la difficulté vient du fait que la loi ne précise pas les mesures à prendre et qu’il revient à l’employeur de les définir afin d’« éviter les risques », en respectant certaines procédures, notamment en établissant des documents (DUER) en collaboration avec les représentants du personnel. Les décisions de justice dans les affaires Amazon et Renault ne précisent pas davantage ce que les entreprises sont censées faire. Ce qui est demandé à Renault est parfaitement vague, notamment « garantir un meilleur niveau de protection ». Quesaco ? Une caricature de justice arbitraire.

Inutile de dire que l’employeur est complètement à la merci des décisions de justice, et dans l’incapacité de savoir s’il a respecté les dispositions légales. Notons qu’ici le tribunal ne cherche pas à établir l’existence d’une faute, il suffit qu’il estime de façon parfaitement arbitraire que l’entreprise n’a pas pris les « mesures nécessaires » et que cela constitue un « trouble manifestement illicite » justifiant la condamnation et la paralysie de l’entreprise avec toutes les conséquences dommageables pour les salariés, les fournisseurs et les clients (conséquences qui sont le cadet des soucis des juges).

La responsabilité

Le non-respect de ces obligations donne-t-elle ouverture à responsabilité ? Le respect des articles cités ci-dessus n’est pas sanctionné pénalement en tant que tel. En revanche, leur violation peut entraîner la responsabilité civile de l’employeur à l’égard de ses salariés. Cette circonstance a donné lieu à deux arrêts de cassation importants (en 2015 et 2019) car ils sont compris par les juristes comme un revirement de jurisprudence. Ces arrêts renoncent en effet à la jurisprudence antérieure définissant l’obligation de sécurité des employeurs comme une obligation de résultat. Elle est devenue une « obligation de moyens renforcée » : « Attendu que ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les textes susvisés ». Malheureusement ce revirement est loin de suffire à rassurer les employeurs (voir encadré 2 ci-dessous).

Encadré 2. Pourquoi le revirement de la Cour de cassation ne résout pas la difficulté

Qualifier l’obligation de l’employeur d’« obligation de moyens renforcée » après l’avoir qualifiée d’« obligation de résultat » protège l’employeur en théorie en ce sens que cela lui permet de se justifier en établissant qu’il a pris les « mesures nécessaires » (au regard du Code du travail).

Malheureusement les deux décisions de cassation de 2015 et 2019 n’ont pas été perçues par les juridictions inférieures, ni par les administrations comme la DIRECCTE comme un véritable revirement de jurisprudence, ou en tout cas il y a résistance de leur part. On continue d’évoquer l’obligation de résultat comme si rien ne s’était passé.

Et quand bien même l’obligation de moyens passerait-elle dans les mœurs des tribunaux, comment un employeur peut-il établir qu’il a pris « toutes les mesures prévues par les textes » (lesquels ?). Notons que l’obligation est dite renforcée parce que, contrairement à la règle habituelle en matière de prudence et de diligence, qui renverse la charge de la preuve, c’est à l’employeur de prouver qu’il a pris toutes les mesures nécessaires. Or, la tâche est impossible en raison de ce que les mesures prévues ne sont pas précisées par les textes et restent à l’appréciation des juges du fond (voir la décision Renault). En d’autres termes il est impossible pour les entreprises de préconstituer la preuve du respect de leurs obligations.

Le gouvernement s’oppose aux demandes de sécurisation des entreprises qui seraient un « faux débat » en raison du revirement de la jurisprudence. C’est manifestement faux.

Le droit de retrait des salariés est-il applicable au Covid-19 ?

Le droit de retrait autorise le salarié menacé d’un « dommage grave et imminent » à cesser son travail (tout en conservant sa rémunération). Le gouvernement a exprimé un avis négatif, qui se justifie dans la mesure où le risque causé par une pandémie ne saurait être « imminent ». Il existe au moins un litige pendant sur la question entre Amazon et certains de ses salariés. On attend avec une certaine anxiété la réponse des tribunaux.

La responsabilité pénale

Elle est encourue aux termes de l’article 121-3 du Code pénal, soit qu’il y ait « mise en danger de la vie d’autrui », soit qu’il y ait simple « manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi » quand ce manquement est la cause directe du dommage. Si le manquement n’a que « contribué à créer la situation » dommageable, une « faute caractérisée » est exigée.

Cette définition est extrêmement large, et d’autant plus périlleuse en matière de Covid-19 que la loi du 23 mars 2020 a défini tout un ensemble vaste et flou d’obligations (confinement) dont on ne peut jamais être certain de les avoir respectées. Il est possible que les tribunaux jugent qu’il ne s’agisse que de recommandations insuffisantes pour justifier une sanction pénale, mais on n’en sait rien. Le Sénat, préoccupé du sort des élus locaux, a tenté de modifier la loi, et un compromis a été trouvé entre les deux assemblées, mais il n’apporte malheureusement rien aux employeurs (voir encadré 3).

Encadré 3. Pourquoi le compromis trouvé entre le Sénat et l’Assemblée nationale est un coup d’épée dans l’eau

En bref, le Sénat, à l’occasion du vote en première lecture de la loi sur la prorogation de l’état d’urgence sanitaire, a voulu protéger les élus locaux (sur qui pèsent les obligations définies par le Code de la santé publique, auquel a été ajouté un chapitre spécifique au Covid-19 par la loi du 23 mars 2020), en même temps que les employeurs. En effet, L’article 121-3 du Code pénal définit le délit non intentionnel, et la loi Fauchon de 2000 avait tenté d’écarter la culpabilité de celui qui ne cause pas directement un dommage mais « contribue à créer la situation » : dans ce cas, il n’est coupable que s’il a commis une « faute caractérisée ». Ce qui ne veut en fait pas dire grand-chose, et laisse encore une fois toute liberté aux tribunaux de juger qu’une faute est ou non « caractérisée ». Et les tribunaux ne se font pas faute d’avoir la main très lourde, comme l’ont souligné les commentateurs pour qui l’introduction de la loi Fauchon n’a pas apporté de réel changement de jurisprudence au niveau des tribunaux inférieurs.

Le Sénat est donc tout à fait justifié à vouloir créer une disposition pénale spécifique au Covid-19. Il a proposé un texte atténuant la responsabilité des « décideurs » publics et privés, sur lequel il n’est pas utile de se pencher dans la mesure où le gouvernement s’y est opposé, et surtout que les deux assemblées se sont accordées en commission mixte paritaire sur le texte suivant, présenté comme un compromis : « l’article 121-3 du code pénal est applicable en tenant compte des compétences, du pouvoir et des moyens dont disposait l’auteur des faits dans la situation de crise ayant justifié l’état d’urgence sanitaire, ainsi que de la nature de ses missions ou de ses fonctions, notamment en tant qu’autorité locale ou employeur ». Compromis qui présente peut-être un intérêt pour les élus locaux par rapport aux responsables politiques ou administratifs, mais dont on ne voit vraiment pas ce qu’il apporte aux chefs d’entreprise ! Un coup d’épée dans l’eau.

Le Covid-19 est-il une maladie professionnelle ?

C’est une autre question capitale. Un décret fournit la liste des maladies professionnelles reconnues. Si un salarié se trouve affecté d’une de ces maladies, il n’a pas à prouver le lien avec son travail, et obtient automatiquement les avantages prévus par la Sécurité sociale : prise en charge de traitement, indemnités, rente le cas échéant. L’employeur voit son taux de cotisation AT/MP augmenter aussi automatiquement, et peut être redevable d’indemnités très importantes à sa seule charge, surtout s’il a commis une « faute inexcusable ». L’appréciation du caractère inexcusable est bien entendu à la discrétion du juge du fond (pas de la Cour de cassation), et ces juges ont la main très lourde en général.

Le Covid-19 ne figure pas actuellement sur la liste du décret et n’est donc pas une maladie reconnue professionnelle. Elle peut l’être si la victime engage une procédure assez longue et difficile, nécessitant d’établir la preuve qu’elle a été contractée dans le cadre du travail. Mais le gouvernement a indiqué qu’il était prêt à ajouter la maladie sur la liste des maladies réputées professionnelles, en en limitant cependant les bénéficiaires aux seuls « soignants ». Il s’agit d’un geste de reconnaissance à leur égard.

Ce qui va poser de nombreux problèmes de définition, et n’est pas à l’évidence conforme à la Constitution. Par ailleurs, les syndicats se sont engouffrés dans la brèche et mettent une grande pression pour obtenir la reconnaissance pour tous du caractère professionnel de la maladie. Jusqu’à l’Académie de médecine qui se dit favorable à ce que cette reconnaissance ne bénéficie pas qu’aux seuls personnels de santé mais aussi à ceux qui travaillent pour « le fonctionnement indispensable du pays » !!!). Inutile de dire qu’une reconnaissance large serait une catastrophe totale pour les employeurs en privant les entreprises de toute défense.

Alors, que faire ?

Deux remarques préliminaires :
Les condamnations d’Amazon et surtout de Renault à cesser leur activité sont une preuve désespérante de l’arbitraire d’une justice politique contre laquelle exécutif et législatif sont impuissants dès lors que le principe de séparation des pouvoirs est respecté. Amazon a annoncé se pourvoir en cassation, mais sur quelle base ? L’ordonnance Renault est une caricature indigne de justice, car on ne peut pas condamner, en plus sous astreinte, à « garantir une meilleure protection » sans préciser en quoi cette dernière consiste. Renault est dans l’incapacité de respecter une telle décision et a fait appel.

Sauf à supprimer l’article L 4121 du Code du travail et les obligations de l’employeur, ce qui n’est pas une solution envisageable, c’est aux juridictions supérieures qu’il revient de sanctionner durement les décisions des tribunaux, et à la Cour de cassation de s’exprimer clairement dans le cadre d’arrêts de principe. Et si les employeurs ne se pourvoient pas en cassation, c’est au gouvernement, par l’intermédiaire de son ministère public, d’introduire un pourvoi « dans l’intérêt de la loi ».

Deuxième remarque, la maladie Covid-19 a ceci de particulier qu’à la différence des maladies professionnelles (par exemple la silicose autrefois, ou les TMS de nos jours) elle n’est pas la conséquence de l’activité du salarié, mais exogène à cette activité. Il est donc impossible d’établir un lien certain de causalité entre activité et survenance de la maladie. Il faut en tenir compte dans la loi.

Les recommandations suivantes peuvent être faites à la lumière de ces remarques :
1. Le gouvernement doit faire introduire des pourvois dans l’intérêt de la loi contre les décisions inférieures condamnant les employeurs sur la base d’appréciations imprécises et subjectives ;
2. Le gouvernement doit renoncer à réputer professionnelle la maladie Covid-19, même quand elle est censée n’affecter qu’une catégorie spécifique de la population, d’ailleurs définie arbitrairement. Cette maladie n’est professionnelle pour personne car elle n’est en rapport avec aucun métier ni aucune activité en particulier. La légalité constitutionnelle d’une telle décision serait d’ailleurs très contestable. Il existe d’autres moyens de remercier les « soignants », par exemple l’octroi de primes ;
3. Les conséquences d’une pandémie n’ont aucune raison de donner lieu à la mise en cause de la responsabilité d’une catégorie spécifique de la population comme les employeurs. Si ces derniers peuvent être obligés de prendre certaines précautions matérielles sur leur site de production, il faut édicter une législation spécifique les concernant.

Cette législation doit constituer une exception à toutes les dispositions légales susceptibles de s’appliquer (droit pénal, droit du travail, droit de la Sécurité sociale) et viser tant la responsabilité civile que la responsabilité pénale. Elle laisserait subsister le principe de responsabilité, mais limité à la violation de l’obligation de mise à disposition des salariés des moyens matériels, précisément et limitativement définis par la loi, de production et des consignes correspondantes. On notera qu’il ne paraît pas nécessaire de limiter la responsabilité à la « violation manifestement délibérée » d’une obligation, et qu’il vaut mieux agir par la limitation du nombre et l’identification précise de ces obligations.

Il faudrait aussi exclure toute responsabilité de l’employeur pour le non-respect des consignes par le salarié, et d’autre part préciser que le non-respect de ses obligations par l’employeur ne dispense pas l’employé victime de la maladie d’établir le lien de causalité.

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